viernes, 30 de julio de 2010

13 ra Clase PROTECCION INTERNACIONAL DE MENORES

1.- La Protección Internacional de Menores

- A dicho efecto la Comunidad Internacional ha adoptado una serie de instrumentos multilaterales y bilaterales a los que denomina el Derecho de la Protección Internacional del Menor y son las siguientes:



2.- Convención de las NN.UU sobre los Derechos del Niño, 1989;

- Aprobada por Resolución de la Asamblea General de las NN.UU., 20 de noviembre de 1989. Ratificado por todos los países, a excepción USA y Somalia.


La Convención establece lo siguiente:

1.- Se entiende por niño, todo ser humano menor de 18 años,
2.- Los Estados partes respetarán sus derechos y obligaciones,
3.- Protege al niño contra toda forma de discriminación y castigo,
4.- Reconoce el derecho a la vida y al desarrollo de los niños,
5.- Adopta medidas contra el traslado ilícito de niños al extranjero,
6.- Garantiza la educación de los niños
7.- Protege al niño contra la explotación económica




3.- Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores, 1984, CIDIP, III. (No ratificada por Bolivia)

- Aprobada, el 24 de mayo de 1984, la Paz, Bolivia

a.- La Convención se aplica a la adopción de menores, bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines.

b.- Los Estados partes declaran que se extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores.

c.- Las adopciones que se ajusten a las Convención surtirán sus efectos de pleno de derecho en los Estados partes.

d.- La Convención garantiza el secreto de la adopción.

e.- Las adopciones son irrevocables, la anulación solo será decretada judicialmente.

f.- Si el adoptado tuviere más de 14 años, es necesario su consentimiento

Finalmente, Bolivia no ha ratificado la Convención




4.- Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, 1994, CIDIP V.(Ratificada por Bolivia)

- Aprobado el 18 de marzo, 1994, México

a.- Tiene por objeto la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales. Los Estados partes se obligan a:

b.- Asegurar la protección del menor,

c.- Instaurar un sistema de cooperación jurídica que consagre la prevención y la sanción del tráfico internacional de menores,

d.- Asegurar la pronta restitución del menor victima del tráfico internacional,

e.- Los Estados partes se comprometen adoptar medidas para prevenir y sancionar el tráfico internacional de menores,

Finalmente, Bolivia ratifica el 15 de agosto de 1997




5.- Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 1989, CIDIP, IV. (Ratificada por Bolivia)

- Aprobada el 15 de julio de 1989, Montevideo,

a.- Tiene por objeto asegurar la pronto restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados partes y hayan sido trasladado ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que hubieren sido retenidos ilegalmente. También tiene como objetivo:

b.- Hacer respetar el ejercicio de derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares

c.- Se considera menor toda persona menor de 16 años

d.- Se considera ilegal el traslado o retención de menores, cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían los padres, tutores o instituciones de conformidad a la ley de residencia del menor

e.- Se instaura el procedimiento de restitución de menores

f.- Son competentes para conocer la solicitud de resolución, las autoridades judiciales o administrativas del Estado donde tuvieron su residencia habitual

g.- Los procedimientos previstos en la Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año, a partir de la fecha de que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente

Finalmente, Bolivia ratifica el 12 de agosto de 1998




6.- Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, 1989, CIDIP, IV. (Ratificada por Bolivia)

- Aprobada, 15 de julio de 1989, Montevideo

a.- Tiene como objeto determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como la competencia y la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor tenga su domicilio o residencia habitual en otro Estado parte, asimismo:

b.- Se considera menor a las personas que no haya cumplido 18 años

c.- Todo persona tiene derecho a recibir alimentos sin distinción de nacionalidad, raza sexo, religión, filiación o cualquier otra forma de discriminación

d.- Son competentes en el orden internacional para conocer las reclamaciones alimentarias, el juez del domicilio del acreedor, el juez del Estado del domicilio del deudor, el juez del Estado en que el deudor tenga vínculos personales

e.- Los alimentos deben ser proporcionales a la necesidad del alimentario como a la capacidad económica del alimentante

f.- Las sentencias extranjeras tendrán eficacia extraterritorial en los Estados parte

Finalmente, Bolivia, lo ratificó el 12 de agosto de 1998




7.- Normativa Boliviana sobre la Adopción, 1999;

- CNNyA, art., 57, concepto; la adopción es una institución jurídica, mediante la cual se atribuye calidad de hijo del adoptante, al que lo es naturalmente de otra persona

- Art., 79, adopción nacional; se entiende por adopción nacional, cuando los adoptante tienen nacionalidad boliviana y residen en el país, o siendo extranjeros residentes en el país por más de dos años

- Art., 84, adopción internacional; se entiende por adopción internacional, los casos en los cuales los solicitantes son de nacionalidad extranjera y residen en el exterior

- Art., 91, requisitos del adoptante, se establecen 11 requisitos:

1.- Certificado de matrimonio que acredite que acredite su celebración, antes del nacimiento del adoptado

2.- Certificados de nacimiento de los cónyuges que acrediten tener más de 25 años y 15 años mayores que el adoptado

3.- tener un máximo de 50 años de edad

4.- certificado médico de los adoptantes que acrediten que gozan de buena salud física y mental

5.- Certificado que acredite solvencia económica

6.- Informe psicosocial

7.- Certificado de haber recibidos preparación para padres adoptivos

8.- Pasaportes actualizados

9.- No tener antecedentes policiales ni judiciales

10.- Certificado de idoneidad

11.- Autorización para el trámite de ingreso del adoptado al país del adoptante





BIBLIOGRAFIA

-SALAZAR PAREDES, Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural Editores, la Paz, 2004

-CODIGO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Ley Nº 2026, Editorial U.P.S, La Paz, 2001

12 va Clase PERSONAS FISICAS EN EL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

1.- DOMICILIO

A) Concepto general

- Es el lugar donde puede, siempre, ser habido, independientemente de su cosmopolitismo, la persona.

- El domicilio, es el lugar donde jurídicamente, resulta ser sujeto de derechos y obligaciones



2.- DOMICILIO DE LAS PERSONAS EN LA LEGISLACION BOLIVIANA

- Art., 24 Código Civil; el domicilio de la persona individual, es el lugar donde tiene su residencia principal.

Cuando no puede establecerse con certeza el domicilio, éste está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal


- Art., 55 Código Civil; el domicilio de las personas colectivas, es el lugar fijado en el acto constitutivo y, a falta de éste, el lugar de su administración



3.- NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

- La nacionalidad, es el vínculo que une a un individuo con un determinado Estado (art. 141 NCPE)



4.- EL DOMICILIO EN EL DIPr

- El domicilio en el DIPr. abarca la totalidad del trritorio del Estado donde el individuo o la persona colectiva está domiciliada



5.- CONFLICTO DE DOMICILIO

1.- Domicilio Positivo; surge cuando varias legislaciones atribuyen domicilio a una misma persona y seda una pluralidad de domicilios

2.- Domicilio Negativo; seda cuando ninguna legislación le otorga domicilio a la persona, entonce, estamos frente a una ausencia de domicilio




6.- SISTEMA DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE DOMICILIO

1.- Teoría de la Autonomía de la Voluntad
- Considera que el domicilio es un aspecto enteramente personal; en consecuencia corresponde a la persona establecerlo y fijarlo

2.- Teoría de la Ley nacional
- Considera que el domicilio es un atributo de la personalidad y; por tanto es regido por el estatuto personal, o sea, será establecido por la ley nacional

3.- Teoría de la Lex Fori
- Considera que es la ley y las autoridades del Estado interesado donde se plantea la cuestión, los que deben resolver y, de acuerdo a sus principios, o sea por la lex fori, la ley competente

4.- Teoría de la lex loci o ley territorial
- Afirma que la lex fori, es competente cuando el Estado está interesado, pero si no lo está, se debe tener en cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice tener su domicilio (ley territorial)



7.- CONTEXTO CONVENCIONAL INTERNACIONAL DEL DOMICILIO

A.- Tratado de Derecho Civil Internacional del Tratado de Montevideo, 1889;

- Constituye domicilio, la ley del lugar en el cual reside la persona (art. 5)

- Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 7)

- El domicilio conyugal es el que tiene constituido el matrimonio y, en su defecto se considera el del marido (art. 8)

- Las personas que no tuvieren domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia (art. 9)



B.- Código Bustamante, 1928;

- Libro I, Derecho Civil Internacional. Capítulo II, Domicilio

- El domicilio general o especial de las personas naturales o jurídicas se regirá por la ley territorial (art. 22)

- El domicilio de los funcionarios diplomáticos o que residan temporalmente en el extranjero, será el último que haya tenido en su territorio nacional (art. 23)

- El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos (art. 24)

- Las personas que no tengan domicilio, se entenderá como tal el de su residencia, o en donde se encuentren (art. 26)



C.- Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado; (suscrita por Bolivia, pero no ratificada)

- El domicilio de la persona física será determinado por (art. 2):

1) El lugar de la residencia habitual

2) El lugar del centro principal de sus negocios

3) El lugar de la simple residencia

4) El lugar donde se encontrare, sino tiene residencia


- El de las personas incapaces, será el de sus representantes legales (art. 3)

- El de los cónyuges, será aquel en el cual éstos vivan (art. 4)

- De los funcionarios diplomáticos, será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante (art. 5)

- Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados partes, se la considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia (art. 6)



8.- EL ESTADO DE LA PERSONA

- Es el conjunto de condiciones jurídicas que le dan una posición dentro de la familia o la sociedad



9.- LA CAPACIDAD DE LA PERSONA

- Es el conjunto de condiciones puestas en acción, una vez cumplido los requisitos que la ley exige

a) La capacidad puede ser jurídica, cuando las condiciones bajo las cuales una persona puede ser titular de una relación de derecho

b) La capacidad de obrar, cuando las condiciones por las que, en virtud de su libertad, , puede llegar a ser titular de una relación



10.- LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL CODIGO CIVIL BOLIVIANO

a.- Capacidad jurídica; todo persona tiene capacidad jurídica (art. 3)

b.- Capacidad de obrar; se establece la capacidad de obrar a los 18 años; (ley 2089, de 5 de mayo de 2000) (art. 4)



11.- LA CAPACIDAD EN EL CONTEXTO CONVECIONAL

A.- Tratado de Montevideo, 1889;

- Consagra al domicilio como la ley que rige la capacidad de las personas (art. 1)



B.- Código Bustamante, 1928;

- Establece que cada Estado contratante aplicará como leyes personales, las del domicilio, o las de la nacionalidad (art. 7)

- La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal



C.- Tratado de Montevideo, 1940;

- Art., 2, establece que la capacidad de las personas físicas, se rige por la ley de su domicilio. (Tratado no ratificado por Bolivia)



10.- LA INCAPACIDAD

- Es el estado jurídico de las personas que, por una imposibilidad física o moral de obrar, o por su dependencia de una representación, no se encuentra habilitada para realizar por si misma los actos de la vida civil:

- Incapacidad derivada de la edad,
- Desequilibrio mental,
- Falta de aptitudes mentales
- Condena penal
- Incapacidad surgida por ausencia o declaración de muerte



11.- LA INCAPACIDAD EN EL CONTEXTO CONVENCIONAL

A) Tratado de Montevideo, 1989
- los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 7)

B) Código Bustamante, 1928
- Las reglas aplicables a la emancipación y a la mayor edad, son establecidas por la legislación personal del interesado (art. 101)



12.- LA AUSENCIA
- La ausencia como fuente de incapacidad, es la no presencia de un individuo en el lugar de su domicilio, sin que se conozca su paradero

- La ausencia para ser considera fuente de incapacidad, debe tener los siguientes requisitos:

a) La no presencia en el lugar de su domicilio
b) El transcurso de un tiempo determinado
c) Indicios de no existencia de la persona

- La ausencia debe ser declarada judicialmente



13.- LA AUSENCIA EN EL ORDENAMIENTO BOLIVIANO

a) - Codigo Civil;

- Cuando una persona desaparece y no se tienen noticias de ella, , el juez del último domicilio pude nombrar, de oficio o petición de partes, una persona que lo represente, en actos en que esa persona tenga interés, , pudiendo adoptar providencias para la conservación de su patrimonio, siempre que no haya cónyuge ni apoderado (art. 31)

- Si después de 2 años no hay noticias del desaparecido, los herederos y otras personas que creen tener derecho, pueden pedir que el juez declare la ausencia. Para justificar la ausencia. el juez, con arreglo a las piezas y documentos producidos, ordenará se levante una información en el lugar del domicilio de la persona desaparecida (art. 32)




14.- LA AUSENCIA EN EL CONTEXTO CONVENCIONAL

A) Tratado de Montevideo, 1989;

- Para los efectos jurídicos de la declaración de ausencia, respecto a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados (art. 10)

- La declaración de ausencia, debe solicitarse ante el juez del último domicilio del presunto ausente, de acuerdo al art. 57



B) Código Bustamante, 1928;

- Establece que cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídica (art. 30)



LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL ORDENAMIENTO BOLIVIANO

- La existencia de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico boliviano, tiene su origen en las siguientes normas

- NCPE art., 14, todo ser humano tiene personalidad y capacidad con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna

- Inc. v, del art., 14, las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano

- Código Civil, art., 52, personas colectivas; el citado artículo enumera las personas colectivas, ejemplo, el estado boliviano, los municipios, las universidades y demás entidades con personalidad jurídica. Las asociaciones en general, gremiales, cooperativas, benéficas, culturales, etc. Y las sociedades civiles y mercantiles

- Código Civil art., 53, entidades internacionales; son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la santa Sede y, los Estados extranjeros




.- CONTEXTO CONVENCIONAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS


A.- Tratado de Derecho Civil Internacional del Tratado de Montevideo, 1889;

- Título I, De las Personas

- Art., 3, el Estado tiene capacidad, para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado de conformidad a las leyes de éste último



B.- Código Bustamante, 1928;

- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Sección II, De las Personas Jurídicas

- Art., 31, cada Estado contratante tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás.

- Art., 32, el reconocimiento de las personas jurídicas se regirá por la ley del territorio

Finalmente es bueno recordar, que existe la Convención Interamericana sobre la Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el DIPr.




12.- BIBLIOGRAFIA

- SALAZAR PAREDES, Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural editores, La Paz, 2004.
- SALAZAR PAREDES, Fernando. Código de Derecho Internacional Privado, Ediciones CERID, La Paz, 1994

jueves, 29 de julio de 2010

11va Clase RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

1.- DEFINICION

- La sentencia, es la resolución jurisdiccional que decide en forma definitiva las cuestiones litigiosas, en una instancia, o en un recurso extraordinario



2.- EFICACIA DE LA SENTENCIA EXTRANJERA

A.- Eficacia Normativa;
- Se refiere a la serie de efectos que crean, modifican o alteran un derecho, basados en una norma vigente


B.- Eficacia Probatoria;
- Se refiere que la fuerza o eficacia probatoria se reconoce sin ninguna dificultad en el orden internacional, siempre que se hubieran seguido las formas señaladas en el país que la dictó, locus regit actum


C.- Eficacia Imperativa;
- Implica que se reconoce la existencia de una sentencia extranjera que pone fin a una controversia, lex fori


D.- Eficacia, o fuerza de ejecución de la sentencia extranjera; se refiere a la ejecución forzada de la sentencia, o sea sin efecto ejecutivo. Es el derecho de pedir al poder público que ejecute la sentencia por la vía del apremio


E.- Valor de cosa juzgada; se refiere al fondo que debe quedar establecido y tenerse como verdad legal contra lo que no puede admitirse ninguna prueba contraria, en virtud de la presunción



3.- CLASES DE SENTENCIA

A.- Sentencias Civiles;
- Son las únicas sentencias suceptibles de ejecutarse, latu sensu, materia civil-comercial, art. 5 Tratado de Montevideo, 1889


B.- Sentencias Penales;
- El tema corresponde a la extradición


C.- Sentencias Administrativas;
- No son suceptibles de ser ejecutadas, salvo que lo establezca un tratado o convenio, art., 423, Código de Bustamante, 1928



4.- SISTEMA DE EJECUCION DE SENTENCIAS

A.- Inejecución absoluta;
- Se niega a las sentencias extranjeras toda eficacia, exigiéndose en algunos países, para su ejecución, nuevo procedimiento, concepción territorialista


B.- Ejecución mediante cláusula de reciprocidad;
- Se ejecutarán aquellas sentencias de países que también ejecutan las provenientes del Estado que solicita dicha ejecución


C.- Ejecución previo examen de fondo de la sentencia;
- Desconfiándose de la rectitud y pericia de los jueces extranjeros, se concede la autoridad de cosa juzgada a aquellas sentencia conforme a ley del país en que han de ejecutarse



5.- ELEXEQUATUR

A.- El Exequatur, es la serie de requisitos y procedimientos a que debe ser sometida una sentencia o laudo proferido por un juez extranjera, para que tenga el carácter de cosa juzgada y de fuerza ejecutiva, en el territorio de otro Estado.

- Es un proceso que persigue que la sentencia extranjera tenga los mismos efectos que la sentencia dictada por un juez nacional


B.- Características del Exequatur;

a) Es una acción procesal autónoma,

b) Para unos es una acción declarativa, para otros constitutiva,

c) El titular de la acción del exequatur puede ser tanto la parte a cuyo favor se ha pronunciando la sentencia extranjera como la parte perdidosa,

d) El objeto y fin de la acción del exequatur es el de determinar si una sentencia extranjera cumple los requisitos para ser considerada como una sentencia nacional, o si se le puede reconocer el valor de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el territorio de otro estado



C.- Fundamento de la Acción de Exequatur

- Toda sentencia o laudo para que tenga efectos jurídicos en el territorio de otro Estado, requiere de la aquiescencia y homologación si se quiere reconocimiento de éste, para que así tenga fuerza legal



6.- DOCTRINAS SOBRE EL EXEQUATUR

a) Doctrina del Commitas Gentium; que no es otra cosa que el principio de reciprocidad y cortesía entre Estados

b) Doctrina de los Derechos Adquiridos; según ésta doctrina, al pronunciarse un fallo, se origina un derecho en favor de un sujeto, ese derecho debe ser reconocido en el Estado donde ha de tener eficacia legal

c) Doctrina de la Obligación; expone que si una sentencia extranjera ha sido pronunciada por un tribunal competente, crea una obligación emanada de un acto jurídico que debe ser reconocido de acuerdo con los principios de justicia, por los jueces del Estado en el cual debe tener eficacia jurídica

d) Doctrina de Armonía Jurídica; así como se aplican las leyes extranjeras en otro Estado, para lograr armonía jurídica, de igual modo debe otorgarse el visto nuevo a la sentencia extranjera



7.- SISTEMAS DEL EXEQUATUR

a) El sistema administrativo; según el cual el órgano competente para otorgar el exequatur es el poder ejecutivo

b) El sistema judicial; el órgano competente para realizar el reconocimiento es el poder judicial. Rige en el ordenamiento jurídico boliviano



8.- CONDICIONES PARA EL OTORGAMIENTO DEL EXEQUATUR

1.- Condiciones extrínsecas; que el juicio debe haber sido realizado por un tribunal competente y, ser suceptible de ejecución forzosa

2.- Condiciones intrínsecas; la decisión a ejecutar no debe ser una condena fiscal o penal y, el juicio no debe ser contrario al orden público



8.- MARCO CONVENCIONAL INTERNACIONAL


A.- Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889;


- Título III. El cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales
- Art., 5to, Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás, la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:

a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional;

b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado por autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido;

c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país donde se ha seguido el juicio;

d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.



- Art.,6to, Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes:

a) Copia integra de la sentencia o fallo arbitral;

b) Copias de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas;

c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada y de las leyes en que dicho auto se funda



- Título II, de las legalizaciones

- Art., 3, Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por funcionarios de un Estado y, exhortos y cartas rogatorias surtirán sus efectos en otros Estados, siempre que estén debidamente legalizados

- Art., 4, Las legalizaciones deben ser hechas con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y, éste se halle autenticado por el agente diplomático acreditado por el gobierno del Estado en cuyo territorio se pida la ejecución



B.- Código de Bustamante, 1928;

- Libro Cuarto; Derecho Procesal Internacional

-Título Décimo; Ejecución de Sentencias Dictadas por Tribunales Extranjeros; Capítulo I, Materia Civil

- Art., 423, Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás de acuerdo a las siguientes condiciones:

a) Que el juez o tribunal que haya dictado la sentencia tenga competencia para conocer del asunto de acuerdo a las reglas de éste Código

b) Que la parte haya sido citada correctamente

c) Que el fallo no contravenga el orden público donde quiera ejecutarse

d) Que sea ejecutorio en el estado en que se dicte

e) Que se traduzca pro funcionario oficial del Estado en que ha de ejecutarse

f) Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico



9.- MARCO NORMATIVO BOLIVIANO

A.- Código de Procedimiento Civil, 1976;

- Aplicación de Tratados Internacionales; las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en país extranjero tendrán en Bolivia la fuerza que establezcan los tratados respectivos (art. 552)

- Reciprocidad; sino existieren tratados con la nación donde se hubieren pronunciado esos fallos judiciales, se les dará la misma fuerza que en ella se dieren a los pronunciados en Bolivia (art. 553)

- Falta de Reciprocidad; si la resolución procediere de un país donde no se diere cumplimiento a los fallos de los tribunales bolivianos, ella no tendrá fuerza en Bolivia (art. 554)

- Art., 555, 557, 558, 559, 560 y 561





10.- BIBLIOGRAFIA

- CALVO CARAVACA, Alfonso-Luís. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Vol., I, Editorial Comares, 3ra. edición, Granada, 2002

- SALAZAR PAREDES, Fernando. Código de Derecho Internacional Privado, Ediciones CERID, La Paz, 1994

10ma Clase COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL

1.- DEFINICION

- La cooperación judicial internacional,
Es el conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa que tienen por objeto el poder adelantar, las distintas diligencias necesarias para el desarrollo de un proceso o investigación


A.- Características
- Es una ayuda o cooperación internacional mutua que se brindan o prestan los Estado

- El objeto es, llevar a cabo actos procesales en el territorio de otro Estado

- Es el órgano competente del Estado solicitado quien lleva a cabo la actuación procesal en virtud de la cortesía internacional del principio de reciprocidad; si no existe Convención internacional que lo obligue legalmente

- La actuación judicial pude ser de distinta naturaleza: las notificaciones, las recepciones de declaraciones, los embargos, los inventarios, etc.,



B.- Procedimiento
- En consecuencia, la actuación o procedimiento judicial se realiza mediante: notificaciones, recepciones, de declaraciones, embargos, inventarios, etc.,



C.- Caso de Cooperación Judicial Internacional (leading case)

Se trata de notificar con una demanda a sociedad con sede en Montevideo, Uruguay, por parte de un juzgado de Santa Cruz de la Sierra.

El juzgado librará el exhorto al presidente del Tribunal Supremo de Justicia para que éste se dirija a la autoridad competente del Estado requerido a través del Cónsul o Embajador de Bolivia en Montevideo.

Realizada la notificación, la autoridad diplomática boliviana la trasmite al Tribunal Supremo de Justicia, que la devuelve al órgano requirente



2.- NOTIFICACION EN EL EXTRANJERO

- La notificación, es el medio legal por el cual se da a conocer a las partes o un tercero el contenido de una resolución judicial, es decir, mediante el emplazamiento, traslado o, citación.



3.- REQUISITOS DE LA NOTIFICACION EN EL EXTRANJERO

A.- Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889;

- Las notificaciones para ser cumplidas en el territorio de otro Estado, deben estar debidamente legalizadas y ser pedidas por exhorto (art. 9)

- Las legalizaciones se consideran hechas cuando se practican con arreglo a las leyes de donde el documento procede y se encuentre autentificado por el agente diplomático o consular del Estado donde se ha de ejecutar (art. 4)

- La notificación se cumplirá con arreglo a la ley interna donde deba ejecutarse (art. 11)



B.- Código Bustamante, 1928;

- La notificación se hará mediante exhorto (art. 388)

- La notificación se hará en cuanto a su objeto de acuerdo a la ley del comitente y, en cuanto a la forma, de acuerdo a la ley del lugar (art. 391)



C.- Convención de La Haya, 1954;

- La Convención de la Haya es más precisa y establece los siguientes requisitos:

a) Que cumpla la ley interna,

b) Que sea expresa en la demanda,

c) Que el acto a notificar esté redactado en la lengua del Estado requerido, o acompañado de traducción oficial diplomática del Estado requerido.

Por otro lado, la prueba de la notificación debe hacerse ya sea por recibido del destinatario fechado y autorizado o bien, mediante una certificación de la autoridad del Estado requerido, donde se incluya el hecho, la forma y la fecha de la notificación

Finalmente de la expuesto podemos resumir lo siguiente:

- La notificación en cuanto al objeto se rige por la ley del lugar de procedencia y, en cuanto a la forma de cumplirlo, por la ley del lugar donde ha de ejecutarse.

- La ley interna del lugar donde ha de ejecutarse se traduce en dos tipos de normas: administrativas (en cuanto a los órganos procesales que se ocupan de su ejecución) y las procesales (en cuanto a forma de realizar los actos procesales)

- La notificación no puede ir en contra del orden público interno donde haya de ejecutarse y debe cumplir los requisitos de la misma ley interna para su ejecución

- La prueba de la notificación cumplida es la devolución del exhorto con la notificación sentada y debidamente diligenciada o un certificado de la autoridad competente que de fe del acto




4.- FORMAS DE NOTIFICACION

La notificación puede hacerse:

a) Vía diplomática o consular,

b) Por comisión directa a la autoridad competente,

c) Por remisión postal directa,

d) Por comisión diplomática o consular directa




5.- REALIZACION DE LAS PRUEBAS EN EL EXTRANJERO

- La cuestión de la prueba en el DIPr implica primero, decidir que ley ha de aplicarse (interna o extranjera)

- Y, segundo, que norma jurídica material (sustantiva) o formal (adjetiva) se ha de aplicar al asunto ya sea interna o externa


A) Problema de la prueba en el derecho extranjero

- La doctrina sea agrupado en dos sectores: doctrina tradicional y doctrina moderna

1) Doctrina tradicional;
Parte del postulado de esta doctrina consiste en asimilar el derecho extranjero a una cuestión de hecho.

- De éste postulado la doctrina tradicional se resume en lo siguiente:

a.- Quien funda su derecho en una ley extranjera, afirma su existencia y, por tanto, debe probarla

b.- La ley extranjera no es legalmente conocida y, en consecuencia, debe considerarse como un hecho que las partes deben alegar y probar

c.- El juez no está obligado a conocer la ley extranjera y, al no conocerla no puede aplicarla de oficio

d.- En ausencia del alegato y prueba del derecho extranjero por las partes, el juez debe considerarse plenamente competente y aplicar su propio derecho

En resumen de lo expuesto, podemos decir que la doctrina tradicional, convierte a las partes en árbitros del derecho aplicable, dado que el juez, a falta de pruebas, asume una actitud pasiva, de abstención de aplicar el derecho extranjero


2) Doctrina moderna;
- La doctrina moderna, parte del postulado de que el derecho extranjero es derecho auténtico y, como tal, no puede ser asimilado a una cuestión de hecho.

-De éste postulado podemos resumir los siguientes supuestos:

a.- La aplicación de una ley extranjera, al ser un verdadero derecho, procede de oficio y genera la obligación de averiguar su contenido

b.- Las partes pueden invocar en favor de sus alegatos disposiciones del derecho extranjero, pero ésta invocación no obliga al juez quien estará siempre facultado para recabar por su cuenta las disposiciones jurídicas extranjeras

c.- Las normas extranjeras deben ser interpretadas conforme a los métodos y criterios de interpretación del sistema al que pertenecen

En resumen, la aplicación ex oficio del derecho extranjero, aduce como fundamento de tal aplicación la tesis de la incorporación, según la cual el derecho extranjero se hace parte del sistema jurídico del Estado que tienen necesidad de aplicarlo




6.- FORMAS DE COMUNICACION ENTRE TRIBUNALES DE DISTINTOS ESTADOS

- La comunicación entre tribunales o jueces de distintos Estados, se hace a través del exhorto, comisión o carta rogatoria



A.- El Exhorto,Comisión o Carta Rogatoria

- Es el encargo dirigido por un juez a otro para invitarlo a realizar actos judiciales de procedimiento, o a proporcionar algún informe, en interés de la justicia.

Es el requerimiento de un juez a otro de un país distinto, que practique un acto de procedimiento de justicia; es decir: notificaciones, recepción de pruebas, recepción de declaraciones de testigos, etc.,


B.- Sistemas de envío de Exhortos

a) La vía diplomática
b) la vía consular
c) La remisión directa de juez a juez
d) La vía directa d por comisión diplomática o consular
e) Vías directas entre autoridades centrales



1.- Requisitos del Exhorto, Comisión o Carta Rogatoria

a) En el ámbito Convencional Internacional:

- Debe ser legalizado
- Si está en otro idioma, debe ser traducido


1.- Tratado de Montevideo, 1889;

- El juez debe tener competencia
- No debe ser contrario al orden público
- Debe acompañarse la copia del auto donde se ordena el exhorto(art.8)


a) Tratado de Derecho Procesal Internacional del Tratado de Montevideo, 1989;
- No establece con precisión el sistema que debe adoptarse para el envío del exhorto. Sin embargo, en la práctica se puede deducir que el sistema utilizado es el de la vía consular o diplomática (arts., 3 y 4)


b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de l Tratado de Montevideo, 1940;
- Tampo es claro y lo único que se observa es que no se necesita la autentificación (art. 11)



2) Código Bustamante, 1928;

- Establece la vía diplomática y, no excluye un otro sistema que los Estados acuerden en materia civil o criminal (art. 388)




2.- Condiciones Indispensable para el Cumplimiento del Exhorto


a) Tratado de Derecho Procesal Internacional del Tratado de Montevideo, 1889

- Autentificación del agente diplomático acreditado en el Estado donde se pretende su ejecución (art. 3 y4)

- Que el tribunal que expidió el exhorto tenga competencia (art. 5)

- Que no se contraria al orden público (art. 5)

- Copia del decreto o providencia judicial que la ordena (art. 6)
- Copia del documento que acredite que las partes han sido citadas (art. 6)


b) Tratado de Montevideo, 1940

- Que sea redactada en el idioma del estado exhortante (art. 11)

- Traducción al idioma del Estado exhortado debidamente certificada (art. 11)


c) Código de Bustamante, 1828

- El exhorto se redactado en la lengua del Estado exhortante

- Acompañar documento traducido en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificado (art. 392)

- Que se ajuste a la ley del Estado exhortado (art. 391)


d) Tratado de Derecho Procesal Internacional , Montevideo, 1889

- Cuando los exhortos se refieren a embargos, diligencias preventivas, etc., el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario, respecto al nombramiento de peritos (art. 10). Asimismo, el Tratado de Montevideo de 1940, prescribe lo mismo

- Respecto al diligenciamiento, este se somete a la ley procesal del Estado donde tenga que ejecutarse (art. 11), en otras palabras las cartas rogatorias, se diligenciarán con arreglo a las leyes del País donde se pida la ejecución

e) Código de Bustamante, 1928

- El juez exhortante decide respecto a su competencia ya la legalidad del acto, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado (art.389)

- El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia para el acto que se le encargue (art. 390)




7.- CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS, CIDIP, I. PANAMA, 1975 (Bolivia no a ratificado la convención)

- La convención se aplica a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en procesos de materia civil y comercial por los órganos jurisdiccionales de un Estado parte y que tengan por objeto:

a) La realización de actos procesales de mero trámite, notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;

b) La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto

Asimismo, la Convención no se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de los mencionados en el párrafo anterior; en especial no se aplicará a los actos que impliquen ejecución coactiva

Finalmente, los exhortos o cartas rogatorias, se tramitan de acuerdo a las leyes y normas procesales del Estado requerido



8.- PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS, CIDIP II, MONTEVIDEO, 1979 (Bolivia no a ratificado la convención)

- El Protocolo se aplica exclusivamente a aquellas actuaciones procesales enunciadas en el artículo 2 de la Convención



9.- CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL PARA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS, CIDIP, III, LA PAZ, 1984 (Bolivia la suscribió, pero la Convención aún no entró en vigor)

-El propósito de ésta Convención radica en la voluntad de asegurar una mejor administración justicia, a travez de la cooperación judicial entre los Estados americanos; con el fin de obtener la eficacia territorial de las sentencias extranjeras




10.-BIBLIOGRAFIA

CALVO CARAVACA, Alfonso-Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Vol.I, Ed. Comares, Granada, 2002.

SALAZAR PAREDES, Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural Editores, La Paz, 2004

miércoles, 28 de julio de 2010

9na Clase JURISDICCION INTERNACIONAL Y PROCEDIMIENTO, DERECHO PROCESAL ITERNACIONAL

1.- DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

A.- El Derecho Procesal Internacional, es la rama del DIPr. que estudia los conflictos de jurisdicción internacional, el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, la aplicación del Derecho Extranjero y la cooperación o auxilio internacional judicial. Y Abarca:

1) Los conflicto de jurisdicción (que comprende los conflictos de competencia internacional y reglas de competencia)

2) El problema de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (que implica la ejecución de sentencias extranjeras y formas de proceder para su reconocimiento)

3) El problema de la prueba a nivel internacional (los problemas de la prueba del derecho extranjero y la realización de la prueba en el extranjero)

4) La cooperación o auxilio internacional judicial (que implica las formas de comunicación judicial internacional)

5) Los problemas de extraterritorialidad de la ley procesal interna



B.- Jurisdicción;
Es la facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio del poder judicial de acuerdo a las leyes (Art., 11, LOJ)


C.- Competencia;
Es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto (Art., 12, LOJ)


D.- Jurisdicción Internacional;
Es la aplicación de la norma jurídica interna, externa o internacional, que crean o tutelan derechos que tendrán valor internacional


E.- Competencia Internacional;
Es el derecho de un juez o tribunal para conocer de un determinado asunto atribuido por el Derecho Internacional a los jueces y tribunales de un Estado


F.- Competencia Judicial;
La competencia judicial en el ámbito del DIPr, es el ejercicio de derecho facultad de un Juez o tribunal para conocer un caso concreto o de pugna, conflicto o controversia atribuido al derecho internacional

Se trata de determinar en que casos y con arreglo a que criterios y principios, los órganos jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado pueden conocer de los litigios y cuestiones derivados de situaciones privadas internacionales.


- Caso Competencia Judicial Internacional (leading case)

Se presenta a tribunales bolivianos una demanda de separación matrimonial de cónyuges paraguayos. En el momento de presentar la demanda, la demandante vivía en Bolivia y, el demandado en Paraguay. La pregunta es la siguiente ¿pueden conocer los jueces bolivianos la demanda, visto el carácter internacional del supuesto?. Estamos ante un caso que plantea un problema de competencia judicial internacional.




2.- ATRIBUCIONES DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1.- Es un atributo de un órgano del Estado

2.- Es la aptitud legal para ejercitar derechos y obligaciones;

Finalmente, tenemos la atribución judicial interna, es reglar las normas jurídicas aplicables a las relaciones civiles, comerciales, laborales, penales, etc.,



3.- CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

- Consiste en determinar entre dos o más órganos jurisdiccionales de Estados diversos, cual tiene aptitud normativa para conocer de un conflicto de leyes internacionales que se hayan suscitado

a.- Competencia legislativa; supone determinar la ley aplicable al derecho en sí

b.- Competencia Judicial; consiste en determinar la autoridad competente para conocer de los litigios que surjan de un conflicto de leyes



4.- CLASE DE CONFLICTO DE COMPETENCIA

a.- Conflicto de Competencia Positivo; es cuando puede establecerse a favor de varios jueces (competencia judicial)

b.- Conflicto de Competencia Negativo; es cuando no es competente juez alguno



5.- SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

- La competencia de los jueces en un tema estrictamente procesal, se rige por la ley del tribunal, lex fori



6.- LA PRUEBA EN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1.- Las pruebas se admiten y se aprecian según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso.

2.- Las pruebas, están sujetas a la ley del lugar que rige el fondo de la relación jurídica




7.- REGLAS DE COMPETENCIA EN LA LEGISLACION INTERNACIONAL


A.- Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, 1889;

- Art.,1. Los juicios, cualquiera sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento del Estado


B.- Código Bustamante, 1928;

- Art., 314. La ley del Estado contratante determina al competencia de los tribunales, así como la organización, firma y ejecución de sentencias



8.- REGLAS DE COMPETENCIA EN LA LEGISLACION BOLIVIANAL

A.- Ley Organización Judicial Boliviana, 2010,

- Art., 12. Competencia, es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, vocal, jueza o juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto

- Art., 13. Extensión de la competencia, la competencia en razón del territorio se ampliará únicamente por consentimiento expreso o tácito de las partes.

Es expreso, cuando convienen en someterse a un juez que para una o ambas partes no es competente.

Es tácito, cuando el demandado contesta ante un juez incompetente, sin oponer esta excepción. Se exceptúa lo dispuesto en leyes especiales


B.- Código de Procedimiento Civil, 1976

- Art. 10., reglas de competencia y

- Art., 11., competencias discutidas




9.- BIBLIOGRAFIA

CALVOCARAVACA, Alfonso-Luís. CARRASCO GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Vol. I, 3ra. Edición, Ed. Colomares, Granada, 2002

SALAZAR PAREDES, Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural Editores, La Paz, 2004

martes, 27 de julio de 2010

8va Clase APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

1.- FUNDAMENTO

Según la doctrina de Savigny, el Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación; es decir, tal Derecho podrá ser local, del país del Juez (lex fori-ley del foro), o podrá ser el Derecho de un país extranjero.

En todo caso, el juzgador, juez o tribunal, para la decisión de un asunto controvertido, sometido a su jurisdicción, debe aplicar una ley, o un derecho, sin distinguir si es nacional o extranjero.



2.- APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

A.- Antecedentes

En lo que respecta a los problemas que plantea la aplicación del Derecho Extranjero y, a efectos de discernir entre la norma de conflicto o derecho aplicable, con carácter previo debemos distinguir dos aspectos:


1) El de la naturaleza del Derecho Extranjero; es decir, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, es un hecho


2) El del tratamiento procesal del Derecho Extranjero; es decir, si corresponde su aplicación de oficio, o si solo debe ser judicialmente aplicado

Finalmente para la decisión de un asunto controvertido, el Juez puede encontrarse ante la aplicación de una ley extranjera.


La pregunta es; ¿de que manera debe proceder?. Será necesario que las partes interesadas le pidan dicha aplicación?. O contrariamente el Juez pude aplicar de oficio, esa ley extranjera?.


A dicho efecto se han desarrollado dos planteamientos doctrinarios:

a.- Aplicación a Petición de Parte

1) El que funda su derecho en una ley extranjera, afirma la existencia de tal ley y por consiguiente debe probarla

2) Una ley extranjera no es legalmente conocida, razón por la que debe considerársela como un hecho que las partes interesadas deben alegar y probar

3) No es posible que un Juez esté al corriente de la legislación universal


b.- Aplicación de Oficio

1) Jurídicamente, la ley o el derecho extranjero, no puede considerarse como un hecho

2) Consiguientemente el Juez debe aplicar de oficio (ex -ofice) la ley extranjera

3) Es posible que el juez o tribunal estén al corriente de esa legislación



2.- NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO

A.- Teoría Normativista o Jurídica;

- La teoría normativista, consideran al Derecho extranjero como ordenamiento normativo, o sea es un derecho; y, que para su aplicación, se debe incorporarlo al ordenamiento nacional


1) Tesis de la Extranjería del Derecho Extranjero;

- La tesis de la extranjería, considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por las circunstancia de la extraterritorialidad, por tanto, se aplica como derecho y como extranjero


2) Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación;

- La tesis de la incorporación, estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación, la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional



B.- Teorías Realistas o Vitalistas; concibe al Derecho extranjero como un hecho y, el fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía internacional


1) Tesis de la cortesía internacional;

- El fundamento de la explicación extraterritorial se basa en la cortesía


2) Tesis del uso jurídico;

- La norma del DIPr. señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo




3.- TRATAMIENTO PROCESAL DE LA APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

- El tema nos enfrenta ante dos criterios perfectamente diferenciados, aplicación a instancia de parte y aplicación de oficio:

a) Sistema de aplicación a Instancia de Parte;

- Según este sistema, los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras y, si deciden hacerlo, es en virtud de la cortesía internacional. Asimismo, según esta tesis, la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes


b) Sistema de aplicación de Oficio;

- Según este sistema, se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del Derecho extranjero; se impone al juez, la obligación de aplicar de oficio el Derecho extranjero



4.- CASO (leading case):

Se abre en Bolivia la sucesión de súbdito español que ha fallecido en España y que tiene bienes en Bolivia. El súbdito español tiene hijos en España y Bolivia.

Si el hijo español no solicita que se aplique la norma indirecta, en la sucesión por ser el último domicilio (ley española), el juez no está obligado a fijarse en la norma indirecta. El hijo español deberá probar e invocar la ley española




5.- NORMATIVA CONVENCIONAL INTERNACIONAL

A.- Tratado de Montevideo, 1889 y 1940;


- Art., 2 del Protocolo Adicional,

- Establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.


-Art., 3 del Protocolo Adicional,

- Establece que todo los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los Estados



B.- Código Bustamante, 1928;

- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere (art. 408)

- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido (art. 409)

- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrá solicitar de oficio, antes, de resolver por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación, se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable (art. 410)

Finalmente, vemos que coinciden en el tratamiento procesal que merece el Derecho extranjero, con los que le dan los Tratados de Montevideo



C) Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero, CIDIP (Montevideo, 1979)

- La Convención contempla los siguientes aspectos: (arts. 2 y 3)

a.- Ambito de aplicación




6.- NORMATIVA BOLIVIANA

- Código Procesal Civil Boliviano;

- Los jueces tiene que resolver conforme a la ley o leyes de la República, las demandas sometidas a su jurisdicción (art. 1, inc, I)

- Por lagunas existentes en el ordenamiento jurídico se aplicará por analogía los tratados (art. 1, inc, II



7.- MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN BOLIVIA

1.- Vía consular, ( fotocopia legalizada)
2.- Peritaje, prueba testimonial
3.- Obras doctrinarias
4.- Jurisprudencia
5.- Oficio a la Sede diplomática




8.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella Maris. FELDSTEIN de CARDENAS Sara L. BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 199


- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, España, 2002

- PRUDENCIO COSIO, Jaime. Derecho Internacional Privado, Ed., Jurídica Temis, La Paz, Boliva, 2008

lunes, 26 de julio de 2010

7ma Clase ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

1.- DEFINICION

- El Orden Público,
- Es un conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico

- El Orden Público Interno,
- El conjunto de normas imperativa, es decir, aquellas normas no permisivas, imposibles de ser derogadas por la voluntad de los particulares

- El Orden Público Internacional,
- Surge, cuando al aplicar el Derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para solucionar la cuestión del DIPr., ésta entra en pugna con principios fundamentales del Estado al que pertenece el juez que conoce de la causa

-Savigny, 1848, entiende por Orden Público, como los límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras


2.- ORIGEN

Su origen lo encontramos en el Siglo XIII y, es a partir de éste siglo y hasta la actualidad que la noción de orden público se intenta perfilar jurídicamente a través de la labor de la doctrina

El origen histórico del OPI se desarrolla en tres fases:

1.- En la Baja Edad Media, se crearon principios de equidad deducidos del Ius Commune (Derecho romano). A dicho efecto Bartholo señala, que ninguno de tales derechos particulares o romanos, podrían aplicarse a otras ciudades, si éstos contravenían el Ius Commune, por ser consideradas normas manifiestamente injustas (como por ejemplo en el Derecho romano, se prohíbia heredar a las mujeres)

2.- En la segunda fase la noción de OPI fue perfilada por U. Huber, que manifestaba que la aplicación de la ley extranjera no debe proceder en el caso de que, "la nación o súbditos reciban alguna afrenta a sus derechos

3.- En la tercera fase tanto F. K Savigny como P.S. Mancini, desarrollan finalmente la institución. Para Savigny, existen normas rigurosamente obligatorias que impiden la aplicación de leyes extranjeras contrarias a las mismas.

Mancini por su parte, menciona que las normas extranjeras contrarias a los principios esenciales del derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto no deben aplicarse, a pesar del reclamo efectuado por la norma de conflicto. Finalmente la institución del OPI se incorpora al DIPr, siendo aceptada por la doctrina e incorporándose a las codificaciones del siglo XIX y XX (A. Pillet, E.Bartin y V. Bar)



3.- FUNCION DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

- El Orden Público Internacional, es una institución exclusiva del DIPr., por ello debe quedar claro que:

a) Opera para evitar ciertos resultados negativos que genera la aplicación de leyes extranjeras en los casos internacionales

b) No entra en escena cuando se trata de conflicto de leyes interregionales, pues en este caso no existe una ley extranjera dictada por un poder soberano extranjero

c) Sí podrá intervenir, por éste mismo motivo en casos de Derecho interfederal, aunque visto que los Estados federales forman parte de una comunidad federal, la intervención del orden público internacional en estos casos no será frecuente

d) Su intervención fue usual en los casos de conflictos interpersonales en la época colonial



4.- CARACTERES DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL

1) Generalidad; el OPI, está compuesto por principios jurídicos de carácter general, no discrimina por razón de raza o sexo.

2) Reflejo constitucional; los principios constitucionales han influido de manera decisiva en el orden público internacional en sectores como disolubilidad del matrimonio, igualdad de los hijos ante la ley, derecho al nombre, etc.,

3) Actualidad; los principios que conforman el OPI cambian en el tiempo, como también cambia la legislación de cada país: El orden público está compuesto por los principios que forman los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico

4) Particularísmo; cada Estado dispone de sus propias leyes, así como también, de su conjunto de principios básicos que operan como su excepción de OPI; el OPI es, por tanto, diferente de Estado a Estado

5) Carácter restrictivo; el OPI es una excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto, impide la aplicación de la ley extranjera; en consecuencia debe considerarse de modo restrictivo



5.- NORMATIVA CONVENCIONAL INTERNACIONAL

- Tratado de Montevideo, 1889;

- Art. 4 del Protocolo Adicional; establece que las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones, leyes de orden público o buenas costumbres del lugar del proceso



6.- CASO DE ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL (leading case)

- Matrimonio celebrado en la India entre un joven de 13 años y una joven de 10 años, la pareja traslada su domicilio a Bolivia.

La capacidad para contraer matrimonio en Bolivia, está establecido en el art. 44 del Código de Familia, que para poder celebrar matrimonio en Bolivia, se establece la siguiente edad, dieciséis años para varones y catorce años para mujeres.

Aplicando el principio o excepción de OPI, se impediría que tales leyes se aplique en Bolivia,
¿ se estaría vulnerando los principios básicos del Código de Familia?




7.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella Maris. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999

- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís.CARASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, 2002

- MORENO RODRIGUEZ, José Antonio. Orden Público y Arbitraje: Pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSUR, Monografías Jurídicas, lima, 2007

6ta Clase FRAUDE A LA LEY

1.- ANTECEDENTES

El concepto de Fraude a la Ley, no es patrimonio exclusivo de DIPr, dado que a él se recurre en la mayoría de las disciplinas jurídicas

Sin embargo, la diversidad de los sistemas legislativos y jurisdiccionales tienen en el campo del DIPr la virtualidad de provocar que en ocasiones las personas procuren sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir la relación jurídica, colocándose bajo otra que le es favorable a sus intereses



2.- DEFINICION

- El fraude a la ley, es cuando las personas físicas o jurídicas, procuran sustraerse a la aplicación de la ley competente para regir una determinada relación jurídica, colocándose bajo otra normativa que estime más favorable a sus intereses.

- En otras palabras, es burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificial de la norma


- El fraude a la ley se caracteriza, por la utilización de mecanismos legales, lícitos (cambio de nacionalidad, etc.,) para lograr un resultado ilícito (la inaplicación del ordenamiento que debía regir la situación privada internacional en circunstancias normales).



3.- ORIGEN DEL FRAUDE A LA LEY

- Caso: Bauffremont vs. Bibesco, (leading case);

Sentencia de la Cour de Cassation francesa, 18 de marzo 1878. Condesa Caraman-Chimay de origen belga, estaba separada judicialmente del príncipe Bauffremont, dado que el divorcio estaba prohibido en Francia, viajo al Ducado de Sajonia-Altemburgo, Alemania, donde se naturalizó y divorció al amparo de la ley civil prusiana, alemana.

Posteriormente, contrajo matrimonio en Berlín, con el príncipe rumano Bibesco.

El príncipe de Bauffremont llevó el asunto ante los tribunales franceses y, la Corte de Casación francesa, falló dándole la razón, declaró inoponibles en Francia el divorcio y el nuevo matrimonio, al estimar que ambos se habían realizado en fraude a la ley francesa, que en aquella época no admitía el divorcio



4.- TEORIAS

- Teoría Negatoria;
- Argumenta que las personas, tienen derecho en virtud del principio de autonomía de la voluntad y en virtud a la ley, someterse a la protección del sistema jurídico que considere más satisfactorio a sus intereses


- Teoría Afirmatoria;
- Sostienen que el fraude es una noción que, además de autónoma, resulta necesaria dado que el principio de la autonomía de la voluntad no es de carácter absoluto



5.- ELEMENTOS BASICOS

- Elemento objetivo o material, corpus;
- Es la realización de una serie de actos aisladamente válidos, que produce un resultado prohibido por ley;

- En otras palabras, consiste en el cambio de circunstancia utilizado como punto de conexión por la norma de conflicto


- Elemento subjetivo o intencional, animus;
- Es la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas, sustituyéndolas por las de otra legislación

- Es la intención del alcanzar un resultado no admitido por el ordenamiento jurídico, esto es, la aplicación de una ley que, en circunstancias normales, no debería haber regulado la situación privada internacional



6.-EFECTOS

- La sanción genérica del fraude a la ley, tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de la ley, o sea a lo que se ha intentado eludir, desde cualquier punto de vista



7.- NORMATIVA CONVENCIONAL

- Tratado de Montevideo, 1889 y 1940;

- Los tratados, no incorpora la teoría del fraude a la ley



- Código de Bustamante, 1928;

- El código, no incorpora la teoría del fraude a la ley



- CIDIP, II. 1979;

- Aprueba la "Convención Interamericana sobre Normas Generales del DIPr",

- Art., 6, establece, que no se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor, determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

Bajo este precepto se incorpora la teoría general del Fraude a la Ley y, ello configura un adelanto normativo, aunque observamos que su redacción adolece de imprecisiones terminológicas.




7.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella Maris. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999

- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, granada, 2002

5ta Clase EL REENVIO

1.- DEFINICION

- El Reenvío,

Es cuando un juez o tribunal para resolver una controversia, sometida a su jurisdicción y competencia esta frente a la aplicación de dos disposiciones, una de derecho interno y otra de DIPr

- El reenvío, surge cuando la norma de conflicto del DIPr. del país cuyos tribunales conocen del asunto, remite a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o del derecho de un tercer país



- Presupuesto del Reenvío,

Para que se verifique un reenvío deben concurrir los siguientes elementos:

a) Diversidad de puntos de conexión.

Es cuando el sistema de DIPr de un determinado país, (Bolivia), ordena la aplicación de un Derecho extranjero a una situación privada internacional, pero tal derecho extranjero rechaza su propia aplicación al caso, remitiendo para ello a otro ordenamiento estatal.

Se produce, como afirma la doctrina, un conflicto negativo de leyes; la norma del conflicto del Estado boliviano señala que la ley boliviana no es aplicable, sino que debe aplicarse una ley extranjera; la norma de conflicto de dicho país señala que la cuestión no se debe regir por la ley material de tal país, sino por el Derecho de otro Estado.


b) Consideración de la "globalidad" del Derecho extranjero.

Para que exista reenvío, evidentemente, la remisión que la norma de conflicto boliviano hace al derecho extranjero debe entenderse efectuada al entero ordenamiento jurídico extranjero, comprendiéndose también las normas de DIPr del mismo y, por tanto sus normas de conflicto, ya que de otro modo, no cabría una segunda remisión.



2.- FORMAS DE REENVIO

A.- Reenvío de Primer Grado o Reenvío de Retorno;

Se produce cuando la legislación del Estado enviado, reenvía a su vez, la jurisdicción y competencia a la legislación del Estado enviante.

Se origina el reenvió en primer grado, cuando, pendiente un caso ante un tribunal boliviano, la norma de conflicto boliviana remite la regulación de la relación privada internacional a un Derecho extranjero y, la norma de conflicto de dicho ordenamiento vuelve a remitir la regulación de la cuestión a Derecho boliviano


- Caso de reenvío de primer grado (leading case)

Se abre sucesión hereditaria de boliviano que fallece en Italia donde se encuentra domiciliado, según el sistema sucesorio boliviano (art. 1001 C. Civil), se debería regir el proceso sucesorio por la ley italiana y, reenvía el caso o la norma de conflicto a la ley italiana; pero de acuerdo al sistema sucesorio italiano, la sucesión se rige por la ley nacional del difunto, esto es la ley boliviana y, se produce el reenvió al ordenamiento jurídico boliviano. En este proceso estamos ante un caso de reenvío de primer grado



B.- Reenvío de Segundo Grado o Reenvío Ulterior;

Se produce cuando la legislación del Estado enviado, reenvía la jurisdicción y competencia a la legislación de un tercer Estado

Se origina el reenvío en segundo grado, cuando la norma de conflicto boliviana remite la regulación de la situación privada internacional a un Derecho extranjero y la norma de conflicto de dicho ordenamiento, a su vez, remite la regulación de la cuestión a un tercer ordenamiento


- Caso de reenvío de segundo grado (leading case),

Ingles domiciliado en Francia con bienes inmuebles en España, fallece. El DIPr español señala, e indica que ésta sucesión se rige por el derecho Ingles. Según el Derecho ingles, la sucesión de los inmuebles se rige por el Derecho del país, de situación de los mismos, esto es, por el Derecho español; y la sucesión de los muebles, se sujeta a la ley del país del último domicilio del causante, la ley francesa; en el primer caso, de la sucesión de los bienes inmuebles, existe reenvío de primer grado; en el segundo caso, sucesión de los bienes inmueble, hay un reenvío de segundo grado.

Estamos ante el caso de un reenvío de segundo grado o reenvío sucesivo.



C.- Caso de Aceptación de Reenvío;

Si el juez o tribunal acepta el reenvío, debe aplicar las disposiciones contenidas en la legislación del Estado enviado


D.- Caso de Rechazo de Reenvío; si el juez o tribunal rechaza el reenvío, deben aplicar las disposiciones del Derecho Interno contenidas en la legislación enviada, prescindiendo de las reglas de su DIPr.



3.- NORMATIVA CONVENCIONAL INTERNACIONAL SOBRE EL REENVIO

A.- Tratado de Montevideo 1889;

- Arts., 2. Protocolo Adicional. Acepta el sistema de reenvío cuando establece que los jueces aplicarán de oficio las leyes de los Estados signatarios; véase también arts., 1,3,4,5


B.- Código Bustamante 1928;

- Arts., 408 y sgtes. Acepta y reconoce la práctica del sistema de reenvío; véase también arts., 409, 410, 411.



4.- EL REENVIO EN LA LEGISLACION BOLIVIANA

-El sistema del ordenamiento jurídico boliviano, acepta el reenvío de primer grado,

- Art., 36 del Código Civil; el juez debe remitir y aplicar de oficio una determinada ley extranjera




5.- ORIGEN DEL REENVIO;

-Caso Forgo (leading case)

Sentencia de la Cour de Cassation francesa, París, 24 de junio, 1878; Forgo, de nacionalidad alemana, falleció sin dejar testamento en Francia, país donde había vivido todo su vida.

Al no dejar herederos, la Administración francesa decide que le correspondía la herencia, fundando su petición en el Código Civil francés, art, 768, que afirma que a falta de descendientes o cónyuges supérstite, corresponde al Estado.

Frente a esta postura, parientes alemanes de Forgo sostenían que de acuerdo a una normativa francesa, la sucesión mobiliaria queda sujeta a la ley del domicilio legal del causante, domicilio legal que Forgo había mantenido en Alemania hasta su muerte.

El Tribunal de Pau, desestimó las pretensiones de los parientes de Forgo y, éstos apelaron al Tribunal de Burdeos, obteniendo sentencia favorable.

La Administración francesa recurrió en casación y, la Cour de Cassation de París, afirmó que la remisión hecha por la norma de conflicto francesa debía entenderse efectuada en favor de la norma de conflicto alemana en materia de sucesiones, pero, declaraba aplicable la ley del Estado correspondiente al domicilio de hecho del causante, que estaba en Francia, por lo que aplicó el Derecho material francés y, los bienes fueron adjudicados al Estado francés

En consecuencia, la solución dada al caso Forgo, se basó en un reenvío en favor del derecho francés, reenvió en primer grado y, en favor de la ley del foro

Finalmente; diremos que, el sistema de reenvío, no tiene una base jurídica, se funda en realidad en razones de utilidad, circunstancias, e interés en la aplicación de la territorialidad del Derecho y no en razones jurídicas.

Asimismo, desde el origen, el reenvío suscito importantes debates, en la actualidad, la discusión ha perdido interés, dado que para algunos autores el problema del reenvío carece de trascendencia para la doctrina, limitándose por ello el interés de la controversia; aunque se concluya que el reenvío conduce a un debate estéril, la controversia que desato esta teoría, mantiene un interés indudable desde el punto de vista histórico en el desarrollo del DIPr.



6.- OBSERVACIONES FINALES

En el eterno debate sobre la admisión del reenvío, nos preguntamos ¿Debe admitirse la remisión a una ley aplicable que hace la norma de conflicto extranjera?.

Al respecto, defensores y detractores del reenvío se han enfrentado, desde hace más de un siglo, con argumentos de todo tipo.

En todo caso, el reenvío ha sido una construcción polémica desde sus orígenes y, ha provocado reacciones diversas. Hoy en día la doctrina entiende que la admisión del reenvío como solución general de un sistema de DIPr presenta grandes inconvenientes.

En consecuencia debe reservarse su utilización sólo para ciertos casos, en los que puede contribuir a alcanzar soluciones justas; es el llamado reenvío funcional, que reviste dos variantes que son el reenvío-coordinación y el reenvío materialmente orientado.

- El reenvío en coordinación; sólo debe aceptarse si conduce a la armonización internacional de soluciones. Es decir, que sí a través del reenvío se logra que la ley aplicable a la situación privada internacional sea la misma,

- El reenvío materialmente orientado; debe aceptarse, aún en el caso de que no exista "falso conflicto de leyes" y, cuando conduce a resultados constitucionalmente ajustados. El reenvío no debe aceptarse si provoca una vulneración de los principios inspiradores de las normas de conflicto.


Finalmente en lo que respecta al futuro del reenvío, después de una época en la que el reenvío se ha utilizado como una técnica puramente formal para acabar aplicando la ley del País cuyos tribunales conocen del asunto, se observan cuatro aspectos:

1.- Los sistemas más modernos de DIPr tienden a admitir el reenvío sólo cuando comporta resultados materiales satisfactorios; se acepta, pues, una concepción funcional del reenvío.

2.- En el caso de regulaciones de DIPr contenidas en los más recientes Convenios Internacionales, el reenvío suele negarse por que produce inseguridad jurídica y perjudica a unificación lograda por el Convenio.

3.- Suele negarse el reenvío también, en casos de Derecho interregional, interfederal e interpersonal, por que conlleva una profunda indeterminación del Derecho aplicable.

4.- En todo caso, el distinto nivel de desarrollo de los diferentes sistemas de DIPr hace que las posturas sobre el reenvío sean, todavía, muy distintas de país a país.



7.-. BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella Maris. FELDSTEIN de CARDENAS, Sara L. BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999

- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, 2002

- SALAZAR PAREDES, Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Plural editores, La Paz, 2004

viernes, 23 de julio de 2010

4ta Clase LA CUESTION PREVIA

1.- DEFINICION

- La Cuestión Previa; también llamada preliminar o incidental, se plantea cuando para regular una relación jurídica privada internacional, la resolución de la cuestión principal, implica resolver previamente la cuestión preliminar

Es decir, determinar cual es el derecho aplicable, pues de la resolución de ésta depende como se resuelve la cuestión principal



2.- DOCTRINA

- Según estudios de doctrinarios del Derecho, fue Anzilotti, en su obra "El Derecho Internacional en la Justicia Interna", publicada el 1905, quien trata por primera vez el tema de la Cuestión Previa, cuando sostiene que, en relación a la aplicación de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdicción sobre la cuestión principal incluye la jurisdicción sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en Derecho Internacional


A).- Naturaleza Jurídica;

- La doctrina las clasifica según los tipos o clases de la naturaleza jurídica de las cuestiones previas:

1.- Cuestiones de DIPr, previas a cuestiones de Derecho Interno (llamada cuestión previa impropia)

2.- Cuestión previa de Derecho Interno y cuestión principal de DIPr

3.- Cuestiones previas propias de DIPr



B).- Soluciones al problema;

- Se plantean cuatro soluciones:

1.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material del foro ( tesis de la lex materialis fori)

2.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material designado por la norma de conflicto propia de la cuestión principal (tesis de la lex materialis causae)

3.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto perteneciente al DIPr, del Estado al que remite la norma de conflicto correspondiente a la cuestión principal ( tesis de la lex formalis causae)

4.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto prevista para tal cuestión en el DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (tesis de la lex formalis fori)



C.- Tesis de la Lex Materialis Causae;

- Según esta teoría, debe aplicarse las normas de conflicto prevista para la cuestión previa en el Derecho estatal que regula la cuestión principal y se fundamenta en los siguientes argumentos:

1) Esta tesis fomenta la armonía internacional de soluciones, es decir, el juez que conoce del caso actuaría tal y como lo hubiera hecho el juez extranjero

2) Esta tesis, potencia el respeto a los derechos adquiridos

3) Esta tesis defiende la lógica interna del derecho extranjero que debe regir la cuestión principal.

Finalmente, es una tesis muy compleja, que provoca una fuerte inseguridad jurídica, en consecuencia, no es aconsejable acogerla como solución general al problema de la cuestión previa



D.- Tesis de la Lex Formalis Fori;

- Según esta teoría, debe aplicarse a la cuestión previa, la norma de conflicto del DIPr, del país cuyos tribunales conocen del asunto, dado su carácter imperativo




3.- MARCO JURIDICO CONVENCIONAL

- Tanto el Tratado de Montevideo de 1889, como el Tratado de 1940, el tema de la Cuestión Previa, no fue materia de regulación.

Pero en la II Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP II, de Montevideo de 1979, en la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado, en su art. 8 establece que:

"Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula ésta última"

(por cierto la citada convención no ha sido ratificada por Bolivia)



4.- CASO DE CUESTION PREVIA (leading case):

- Caso: Sentencia del Tribunal de Casación de París, (21, abril, 1931): Ponnoucanammalle vs. Nadimoutoupoulle, resuelve la sucesión de un inglés de origen hindú domiciliado en Indochina, (Camboya, Vietnan y Laos) ex colonia francesa.

La ley que regía la sucesión de los inmuebles era la ley del Estado donde tales inmuebles estaban situados, que en el supuesto, era la ley francesa.

Existían varios hijos adoptivos del de cuyus, de modo que era necesario pronunciarse previamente sobre la validez de tales adopciones.

En efecto, para determinar las personas con derecho a suceder, era preciso determinar la validez y legalidad de tales adopciones, lo que exigía fijar la ley aplicable a las mismas.

El tribunal aplicó a esta Cuestión Previa, la norma de conflicto prevista para las adopciones, que sometía la cuestión a la ley nacional del adoptante, en el caso, la ley hindú, ley que finalmente no fue aplicada, al considerar el tribunal francés que era contraria al orden público internacional francés, que no consentía la adopción a los que tenían hijos legítimos



5.- CONCLUSIÓN

- A modo de conclusión, se considera que, el tema de la Cuestión Previa, Preliminar o Incidental, sólo lo es desde el punto de vista procesal, es decir, previo, preliminar o incidental, en tanto la cuestión debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal.

En consecuencia, debe aplicarse el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional; es decir, se debe aplicar aquella legislación, que la regla de conflicto del foro indica, lex indirecta fori; obtendremos así, una solución de la cuestión previa acorde a los principios de equidad y justicia en el orden internacional.

Solución que es aprobada por doctrinarios como Rabel, Raape, Rigaux, Morris, Maury Nussbaum, Falconbridge, Balladore, entre otros.



4.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella, Maris. FEDLSTEIN de CARDENAS, Sara L, BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999

- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, 2002