4ta Clase LA CUESTION PREVIA

1.- DEFINICION

- La Cuestión Previa; también llamada preliminar o incidental, se plantea cuando para regular una relación jurídica privada internacional, la resolución de la cuestión principal, implica resolver previamente la cuestión preliminar

Es decir, determinar cual es el derecho aplicable, pues de la resolución de ésta depende como se resuelve la cuestión principal

2.- DOCTRINA

- Según estudios de doctrinarios del Derecho, fue Anzilotti, en su obra "El Derecho Internacional en la Justicia Interna", publicada el 1905, quien trata por primera vez el tema de la Cuestión Previa, cuando sostiene que, en relación a la aplicación de cuestiones internacionales por parte de tribunales nacionales, que la jurisdicción sobre la cuestión principal incluye la jurisdicción sobre puntos preliminares o incidentales, especialmente en Derecho Internacional

A).- Naturaleza Jurídica;

- La doctrina las clasifica según los tipos o clases de la naturaleza jurídica de las cuestiones previas:

1.- Cuestiones de DIPr, previas a cuestiones de Derecho Interno (llamada cuestión previa impropia)

2.- Cuestión previa de Derecho Interno y cuestión principal de DIPr

3.- Cuestiones previas propias de DIPr

B).- Soluciones al problema;

- Se plantean cuatro soluciones:

1.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material del foro ( tesis de la lex materialis fori)

2.- Aplicación a la cuestión previa del Derecho material designado por la norma de conflicto propia de la cuestión principal (tesis de la lex materialis causae)

3.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto perteneciente al DIPr, del Estado al que remite la norma de conflicto correspondiente a la cuestión principal ( tesis de la lex formalis causae)

4.- Aplicación a la cuestión previa de la norma de conflicto prevista para tal cuestión en el DIPr del Estado cuyos tribunales conocen del asunto (tesis de la lex formalis fori)

C.- Tesis de la Lex Materialis Causae;

- Según esta teoría, debe aplicarse las normas de conflicto prevista para la cuestión previa en el Derecho estatal que regula la cuestión principal y se fundamenta en los siguientes argumentos:

1) Esta tesis fomenta la armonía internacional de soluciones, es decir, el juez que conoce del caso actuaría tal y como lo hubiera hecho el juez extranjero

2) Esta tesis, potencia el respeto a los derechos adquiridos

3) Esta tesis defiende la lógica interna del derecho extranjero que debe regir la cuestión principal.

Finalmente, es una tesis muy compleja, que provoca una fuerte inseguridad jurídica, en consecuencia, no es aconsejable acogerla como solución general al problema de la cuestión previa

D.- Tesis de la Lex Formalis Fori;

- Según esta teoría, debe aplicarse a la cuestión previa, la norma de conflicto del DIPr, del país cuyos tribunales conocen del asunto, dado su carácter imperativo

3.- MARCO JURIDICO CONVENCIONAL

- Tanto el Tratado de Montevideo de 1889, como el Tratado de 1940, el tema de la Cuestión Previa, no fue materia de regulación.

Pero en la II Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP II, de Montevideo de 1979, en la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado, en su art. 8 establece que:

"Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula ésta última"

(por cierto la citada convención no ha sido ratificada por Bolivia)

4.- CASO DE CUESTION PREVIA (leading case):

- Caso: Sentencia del Tribunal de Casación de París, (21, abril, 1931): Ponnoucanammalle vs. Nadimoutoupoulle, resuelve la sucesión de un inglés de origen hindú domiciliado en Indochina, (Camboya, Vietnan y Laos) ex colonia francesa.

La ley que regía la sucesión de los inmuebles era la ley del Estado donde tales inmuebles estaban situados, que en el supuesto, era la ley francesa.

Existían varios hijos adoptivos del de cuyus, de modo que era necesario pronunciarse previamente sobre la validez de tales adopciones.

En efecto, para determinar las personas con derecho a suceder, era preciso determinar la validez y legalidad de tales adopciones, lo que exigía fijar la ley aplicable a las mismas.

El tribunal aplicó a esta Cuestión Previa, la norma de conflicto prevista para las adopciones, que sometía la cuestión a la ley nacional del adoptante, en el caso, la ley hindú, ley que finalmente no fue aplicada, al considerar el tribunal francés que era contraria al orden público internacional francés, que no consentía la adopción a los que tenían hijos legítimos

5.- CONCLUSIÓN

- A modo de conclusión, se considera que, el tema de la Cuestión Previa, Preliminar o Incidental, sólo lo es desde el punto de vista procesal, es decir, previo, preliminar o incidental, en tanto la cuestión debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestión principal.

En consecuencia, debe aplicarse el derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica internacional; es decir, se debe aplicar aquella legislación, que la regla de conflicto del foro indica, lex indirecta fori; obtendremos así, una solución de la cuestión previa acorde a los principios de equidad y justicia en el orden internacional.

Solución que es aprobada por doctrinarios como Rabel, Raape, Rigaux, Morris, Maury Nussbaum, Falconbridge, Balladore, entre otros.

4.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella, Maris. FEDLSTEIN de CARDENAS, Sara L, BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999

- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, 2002