8va Clase APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

1.- FUNDAMENTO

Según la doctrina de Savigny, el Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación; es decir, tal Derecho podrá ser local, del país del Juez (lex fori-ley del foro), o podrá ser el Derecho de un país extranjero.

En todo caso, el juzgador, juez o tribunal, para la decisión de un asunto controvertido, sometido a su jurisdicción, debe aplicar una ley, o un derecho, sin distinguir si es nacional o extranjero.

2.- APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

A.- Antecedentes

En lo que respecta a los problemas que plantea la aplicación del Derecho Extranjero y, a efectos de discernir entre la norma de conflicto o derecho aplicable, con carácter previo debemos distinguir dos aspectos:


1) El de la naturaleza del Derecho Extranjero; es decir, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, es un hecho


2) El del tratamiento procesal del Derecho Extranjero; es decir, si corresponde su aplicación de oficio, o si solo debe ser judicialmente aplicado

Finalmente para la decisión de un asunto controvertido, el Juez puede encontrarse ante la aplicación de una ley extranjera.

La pregunta es; ¿de que manera debe proceder?. Será necesario que las partes interesadas le pidan dicha aplicación?. O contrariamente el Juez pude aplicar de oficio, esa ley extranjera?.

A dicho efecto se han desarrollado dos planteamientos doctrinarios:

a.- Aplicación a Petición de Parte

1) El que funda su derecho en una ley extranjera, afirma la existencia de tal ley y por consiguiente debe probarla

2) Una ley extranjera no es legalmente conocida, razón por la que debe considerársela como un hecho que las partes interesadas deben alegar y probar

3) No es posible que un Juez esté al corriente de la legislación universal

b.- Aplicación de Oficio

1) Jurídicamente, la ley o el derecho extranjero, no puede considerarse como un hecho

2) Consiguientemente el Juez debe aplicar de oficio (ex -ofice) la ley extranjera

3) Es posible que el juez o tribunal estén al corriente de esa legislación

2.- NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO

A.- Teoría Normativista o Jurídica;

- La teoría normativista, consideran al Derecho extranjero como ordenamiento normativo, o sea es un derecho; y, que para su aplicación, se debe incorporarlo al ordenamiento nacional


1) Tesis de la Extranjería del Derecho Extranjero;

- La tesis de la extranjería, considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por las circunstancia de la extraterritorialidad, por tanto, se aplica como derecho y como extranjero


2) Tesis de la incorporación, nacionalización o apropiación;

- La tesis de la incorporación, estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación, la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico nacional



B.- Teorías Realistas o Vitalistas; concibe al Derecho extranjero como un hecho y, el fundamento de la aplicación extraterritorial se basa en la cortesía internacional


1) Tesis de la cortesía internacional;

- El fundamento de la explicación extraterritorial se basa en la cortesía


2) Tesis del uso jurídico;

- La norma del DIPr. señala como hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo

3.- TRATAMIENTO PROCESAL DE LA APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

- El tema nos enfrenta ante dos criterios perfectamente diferenciados, aplicación a instancia de parte y aplicación de oficio:

a) Sistema de aplicación a Instancia de Parte;

- Según este sistema, los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras y, si deciden hacerlo, es en virtud de la cortesía internacional. Asimismo, según esta tesis, la ley extranjera es un hecho que debe ser invocado y probado por las partes

b) Sistema de aplicación de Oficio;

- Según este sistema, se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del Derecho extranjero; se impone al juez, la obligación de aplicar de oficio el Derecho extranjero

4.- CASO (leading case):

Se abre en Bolivia la sucesión de súbdito español que ha fallecido en España y que tiene bienes en Bolivia. El súbdito español tiene hijos en España y Bolivia.

Si el hijo español no solicita que se aplique la norma indirecta, en la sucesión por ser el último domicilio (ley española), el juez no está obligado a fijarse en la norma indirecta. El hijo español deberá probar e invocar la ley española

5.- NORMATIVA CONVENCIONAL INTERNACIONAL

A.- Tratado de Montevideo, 1889 y 1940;

- Art., 2 del Protocolo Adicional,

- Establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

-Art., 3 del Protocolo Adicional,

- Establece que todo los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualesquiera de los Estados

B.- Código Bustamante, 1928;

- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere (art. 408)

- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido (art. 409)

- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrá solicitar de oficio, antes, de resolver por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación, se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable (art. 410)

Finalmente, vemos que coinciden en el tratamiento procesal que merece el Derecho extranjero, con los que le dan los Tratados de Montevideo

C) Convención Interamericana sobre Prueba e Información del Derecho Extranjero, CIDIP (Montevideo, 1979)

- La Convención contempla los siguientes aspectos: (arts. 2 y 3)

a.- Ambito de aplicación

6.- NORMATIVA BOLIVIANA

- Código Procesal Civil Boliviano;

- Los jueces tiene que resolver conforme a la ley o leyes de la República, las demandas sometidas a su jurisdicción (art. 1, inc, I)

- Por lagunas existentes en el ordenamiento jurídico se aplicará por analogía los tratados (art. 1, inc, II

7.- MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN BOLIVIA

1.- Vía consular, ( fotocopia legalizada)
2.- Peritaje, prueba testimonial
3.- Obras doctrinarias
4.- Jurisprudencia
5.- Oficio a la Sede diplomática

8.- BIBLIOGRAFIA

- BIOCCA, Stella Maris. FELDSTEIN de CARDENAS Sara L. BASZ, Victoria. Lecciones de Derecho Internacional Privado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 199


- CALVO CARAVACA, Alfonso Luís. CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Editorial Comares, Granada, España, 2002

- PRUDENCIO COSIO, Jaime. Derecho Internacional Privado, Ed., Jurídica Temis, La Paz, Boliva, 2008